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【時事焦點】
直接審理原則的例外
壹、重點判決摘要
94年度台上字第4153號判決
…而刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，其意旨乃基於直接審理原則，使採為判決基礎之證據資料，讓當事人等有辨認之機會，以擔保證據資料之真實性，並保護被告之防禦權。倘該證物本身具有高度危險性（例如爆裂物）、依法令應集中保管以免流失（例如毒品）或依其性質不適於當庭提示原物者（例如巨型船舶），則於審判期日提示（宣讀或告以意旨）與該證物具有同等價值之證據資料（例如爆裂物、毒品之鑑定報告，巨型船舶之照片），已足以擔保原證物之真實性者，即與保護被告之防禦權及程序正義之遵守無違。原審於審判期日，已就法務部調查局關於扣案海洛因之鑑定通知書，依法踐行調查證據之程序，提示並告以意旨，上訴人、選任辯護人、檢察官均稱「沒有意見」，有審判筆錄可查。而本件扣案之證物是否確為第一級毒品海洛因，應經鑑定始能分辨，上開鑑定通知書為證明該物品確為海洛因之證據資料，即與原證物具有同等價值，足以擔保原證物之真實性，則原審所踐行之訴訟程序，自與保護被告之防禦權及程序正義之遵守無違，不能任意指摘為違法。…
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99年度台上字2800號判決
…至證物固須踐行「實物提示」，使之透過調查證據程序以顯現於審判庭，令當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認，始得採為認定事實之基礎。此「實物提示」規定，於當事人對於「有無證物存在」或「證物之同一性」(identification)有爭議時，固須嚴格遵守，否則足以影響被告防禦權利及判決結果。反之，當事人於「證物存在」與「證物同一性」之事實並無爭議時，審判長對此物證之調查證據方式，如已足以使當事人、代理人、辯護人或輔佐人理解為對此證據實施調查，雖未踐行此項「實物提示」程序，縱於法不合，然不足以影響被告防禦權利及判決結果者，仍不得執為上訴第三審之上訴理由。另參最高法院97 台上1355 號判決意旨：現行刑事訴訟法採直接審理主義，證物以「實物提示」為原則，同法第164 條第1 項明定「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，即原則上物證必須透過調查證據程序以實物顯現於審判庭，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認，始得採為判決之基礎」。惟此「實物提示」原則僅於「證物之同一性」（identification）有所爭議時，始有適用；反之，證物之同一性如無爭議者，以其他替代實物之證據型態提示於審判庭，則非法律所不許。… |
貳、問題
一、何謂直接審理原則？其內涵為何？
二、直接審理原則有無例外？
參、直接審理原則
即要求須於審判庭上出現之證據資料，始得作為判決之基礎，依其內涵又可分為「形式直接性」與「實質直接性」：
一、形式直接性
(一)證據應由法官親自調查以形成心證，不可由他人代替，此乃證據之調查方式的要求。
(二)基於直接審理原則，法院(審判的全體法官)需能對於本案待證事實獲得直接印象，為達此目的，法院必須親自知覺和親自踐行審理程序，證據調查程序尤其不得委託他人踐行，除非法律特別允許之例外，否則即使是由受命法官或受託法官訊問證人或鑑定人，也應禁止。禁止的核心理由，就是在避免「接力調查」，心證需由承審法官自己形成，不得承襲其他法官。
(三)法院倘若違反形式直接性，依情形可能構成三種判決當然違背法令之事由：
§379第九款未更新審判、§379第十款證據未合法調查、§379第十三款未經參與審理之法官參與判決者。
二、實質直接性
(一)處理各別證據方法與待證事實之間的關係。也就是說，提出於審判期日調查的證據，必須是與待證事實最密接的原始證據。
(二)審判是對於犯罪事實的重建，基於實質直接性的要求，法院應盡可能運用最接近事實之證據方法，亦即禁止法院以間接的證據方法替代直接的證據方法。
(三)舉例而言，如果待證事實是以現場目擊者之目擊內容為基礎時，傳訊該目擊證人為最直接的證據方法；而當庭朗讀該證人於審判外之筆錄，則是間接的證據方法。基於實質直接性，法院不得用朗讀文書來替代傳訊證人。
(四)實質直接性會一般性地禁止法院任意轉換證據方法，但其中最重要者，在於「供述證據」的調查程序受到「人證優於書證」的限制，禁止法院以書證代替人證，亦可稱為「供述證據禁止朗讀原則」。
(五)直接審理原則是嚴格證明的一環。當法院違反直接審理原則時，即使僅違反禁止朗讀之實質直接性，亦屬違反嚴格證明所要求之「經合法調查」(§155Ⅱ)，法院若將該證據採為裁判之基礎，會構成§379第十款未經合法調查之判決當然違背法令。
肆、直接審理原則的例外
一、形式直接性的例外 - §276
§276
Ⅰ.法院預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問之。
Ⅱ.法院得於審判期日前，命為鑑定及通譯。 |
(一)承認例外的理由：基於保全證據與訴訟經濟的考量。
(二)§276所謂的「不能」，是指具有「不能或難以排除的障礙事由」，例如證人病情急遽惡化，或將被遣返回國等情形，難以期待能於審判期日親自出庭之情形。此時，依§279Ⅰ得以庭員一人為受命法官，於審判期日前之準備階段訊問證人。
二、實質直接性的例外
(一)符合上述的§276審判期日前之準備階段訊問證人，其所得的訊問筆錄必須在審判期日加以朗讀(不然問身體健康的喔?)，也就是法院以朗讀筆錄之證據方法替代親自訊問的直接方法。換句話說，容許此種形式直接性的例外同時也會構成實質直接性的例外。
(二)證據本身的性質難以在審判庭中以最原始的證據方法調查之。
(三)基於訴訟經濟考量，若檢察官、被告及其辯護人同意的情形下，也可能成為禁止朗讀原則之例外。
三、關於實質直接性的例外
實質直接性的例外如上所述，特別要說明的是實務見解。94年度台上字第4153號判決強調的是「證物性質」的例外，譬如證物本身就具有高度危險性或不適於當庭提示者的話，可以構成實質直接性的例外，法官可以用書證的方式當庭提示給被告檢閱即可；另外是99年度台上字2800號判決，這號判決特別強調，證物雖然按照實質直接性原則要「實物提示」，但是如果法院未實物提示，可是當事人也沒有對「有無證物存在」和「證物之同一性」爭執的話，也難謂該程序是違法的，因此這號判決把「實物提示」的必要限縮在當事人有爭執的情形。
伍、相關例題參考
九十二年度台上字第四八七九號判決：「惟查：(一)刑事訴訟法第一百六十四條規定：『證物應提示被告，令其辨認』，該規定之本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令被告辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之利益，因此，審理事實之法院，於審判期日，自應提示作為判決基礎之證據，令其辨認，以示對程序正義之遵守。」
九十九年度台上字第二八００號判決：「至證物固須踐行『實物提示』，使之透過調查證據程序以顯現於審判庭，令當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認，始得採為認定事實之基礎。此『實物提示』規定，於當事人對於『有無證物存在』或『證物之同一性』（identification）有爭議時，固須嚴格遵守，否則足以影響被告防禦權利及判決結果。反之，當事人於『證物存在』及『證物同一性』之事實並無爭議時，審判長對此物證之調查證據方式，如已足以使當事人、代理人、辯護人或輔佐人理解為對此證據實施調查，雖未踐行此項『實物提示』程序，縱於法不合，然不足以影響被告防禦權利及判決結果者，仍不得執為上訴第三審之上訴理由。」
請分析此二判決之差異為何？並加以評釋。據此，實務上常見之警察根據監聽內容所做之監聽譯文在訴訟中該如何調查，方為適法？【101年政大】 |
| 甲持西瓜刀強盜乙之財物，當場遭警察逮捕。二審法院審判時，法官未提示該扣案之西瓜刀，僅提示內載有該西瓜刀之扣押物清單，並問甲有無意見。嗣經二審法院判決甲有罪，甲不服，以該二審法院審判未依法提示證物為由提起第三審上訴。試問，該上訴有無理由？ 【101司四書記官、四】 |
【擬答】:
(一)直接審理原則：即要求須於審判庭上出現之證據資料，始得作為判決之基礎，依其內涵又可分為「形式直接性」與「實質直接性」：
1.形式直接性：指法院須親自踐行案件之審理程序，於審理程序中始終在場，以獲得對於本案待證事實之直接印象。
2.實質直接性：要求法院須運用最接近事實之證據方法，即以使用原始證據為原則，禁止法院以間接的證據方法，替代直接的證據方法，亦稱為「證據替代品之禁止」。
(二)直接審理原則應有例外:
1.按九十四年度台上字第四一五三號判決:「而刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：『審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認』，其意旨乃基於直接審理原則，使採為判決基礎之證據資料，讓當事人等有辨認之機會，以擔保證據資料之真實性，並保護被告之防禦權。倘該證物本身具有高度危險性（例如爆裂物）、依法令應集中保管以免流失（例如毒品）或依其性質不適於當庭提示原物者（例如巨型船舶），則於審判期日提示（宣讀或告以意旨）與該證物具有同等價值之證據資料（例如爆裂物、毒品之鑑定報告，巨型船舶之照片），已足以擔保原證物之真實性者，即與保護被告之防禦權及程序正義之遵守無違。」
2.以上述實務見解，依刑事訴訟法164一項規定，原則上審判長應將證物提示使其辨認，讓當事人等有辨認之機會，以擔保證據資料之真實性，並保護被告之防禦權，但例外如證物本身之性質不適於當庭提示原物者，則例外可以於審判期日提示（宣讀或告以意旨）與該證物具有同等價值之證據資料。
3.晚近實務見解如99年度台上字2800號判決：「至證物固須踐行『實物提示』，使之透過調查證據程序以顯現於審判庭，令當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認，始得採為認定事實之基礎。此『實物提示』規定，於當事人對於『有無證物存在」或『證物之同一性』(identification)有爭議時，固須嚴格遵守，否則足以影響被告防禦權利及判決結果。反之，當事人於『證物存在』與『證物同一性』之事實並無爭議時，審判長對此物證之調查證據方式，如已足以使當事人、代理人、辯護人或輔佐人理解為對此證據實施調查，雖未踐行此項『實物提示』程序，縱於法不合，然不足以影響被告防禦權利及判決結果者，仍不得執為上訴第三審之上訴理由。另參最高法院97 台上1355 號判決意旨：現行刑事訴訟法採直接審理主義，證物以『實物提示』為原則，同法第164 條第1項明定『審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，即原則上物證必須透過調查證據程序以實物顯現於審判庭，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認，始得採為判決之基礎。惟此『實物提示』原則僅於『證物之同一性』（identification）有所爭議時，始有適用；反之，證物之同一性如無爭議者，以其他替代實物之證據型態提示於審判庭，則非法律所不許。』
4.依此見解，最高法院認為若當事人並未對「證物存在」與「證物同一性」之事實爭執時，則雖未踐行此項『實物提示』程序，縱於法不合，然不足以影響被告防禦權利及判決結果者，仍不得執為上訴第三審之上訴理由；反之，若當事人有爭執，則物證必須透過調查證據程序以實物顯現於審判庭，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認，始得採為判決之基礎。
(三)本題，二審法院審判時，法官未提示該扣案之西瓜刀，僅提示內載有該西瓜刀之扣押物清單，雖不符依刑訴164一項的實物提示程序，違反直接審理原則，但直接審理原則應有例外。依實務見解，若當事人並未對「證物存在」與「證物同一性」之事實爭執時，則雖未踐行此項『實物提示』程序，縱於法不合，然不足以影響被告防禦權利及判決結果者，仍不得執為上訴第三審之上訴理由。甲於二審時，似未對於「證物之同一性」有所爭議時，即無實物提示之必要，二審法院依據刑事訴訟法第165條規定，向當事人、代理人、辯護人或輔佐人踐行「宣讀或告以要旨」扣押物清單，則不得指為證據未經合法調查，甲自不得執為上訴第三審之上訴理由，故甲之上訴並無理由。
◎全文轉自保成法政網站
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